Recht op loon bij oproepovereenkomst, geen aanbod vaste arbeidsomvang (bron: SV)

Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst – die een oproepovereenkomst is – nog bestaat. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. De werkneemster heeft namelijk geen ondubbelzinnige verklaring gedaan die erop gericht is de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarom wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden, met toekenning van de transitievergoeding aan de werkneemster.

De werkgever hoeft geen billijke vergoeding aan de werkneemster te betalen, omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever.

De werkgever moet wel een bedrag van € 12.257,72 bruto aan achterstallig loon aan de werkneemster betalen, omdat aan haar geen vast aantal uren per week is aangeboden om te komen werken.

Arbeidsovereenkomst tot 1 oktober 2023

De werknemer verzoekt de kantonrechter om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tot op heden onverkort van kracht is en de werkgever tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt betaling van het loon van € 754,98 bruto per maand aan de werknemer verschuldigd is, waarbij dit bedrag moet worden aangepast als er een wijziging plaatsvindt in het minimumloon.

De kantonrechter heeft al geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 oktober 2023. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tot die datum onverkort van kracht is. Het eerste gedeelte van de verzochte verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.

Recht op loon

Een werknemer heeft gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst recht op loon (artikel 7:610 lid 1 BW).

De werkgever voert echter aan dat de werknemer, primair, vanaf 31 oktober 2022 geen recht heeft op loon, omdat zij sindsdien geen werkzaamheden voor de werkgever heeft verricht en ook niet heeft aangeboden om weer te komen werken.

Subsidiair voert de werkgever aan dat de werknemer in ieder geval na 16 mei 2023 geen recht meer heeft op loon, omdat zij op de zitting van die datum in de kortgedingprocedure tussen partijen heeft gezegd dat zij niet beschikbaar is om werkzaamheden voor de werkgever te verrichten.

De werknemer betwist niet dat zij zich vanaf 31 oktober 2022 niet meer beschikbaar heeft gesteld, maar volgens haar was zij daartoe ook niet verplicht omdat haar verzoeken zijn gebaseerd op artikel 7:628a lid 5 BW. Daarvoor is geen beschikbaarheidsstelling vereist. De kantonrechter volgt hierin het standpunt van de werknemer en overweegt daartoe als volgt.

Oproepovereenkomst

De arbeidsovereenkomst tussen partijen moet volgens de kantonrechter worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. In artikel 7:628a lid 9 sub a BW is immers bepaald dat van een oproepovereenkomst sprake is als:

(a) de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van (1) ten hoogste een maand of (2) ten hoogste een jaar, of

( b) de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

Geen arbeidsovereenkomst, geen arbeidsomvang

In dit geval is de arbeidsomvang van de werknemer niet als één aantal uren per tijdseenheid vastgelegd zoals bedoeld in artikel 7:628a lid 9 onder a BW. Er is zelfs helemaal geen arbeidsovereenkomst vastgelegd, laat staan een arbeidsomvang.

Arbeidsomvang wisselde per maand

De werkgever voert weliswaar aan dat de werknemer op vaste dagen en tijden werkte, maar de werknemer heeft dat gemotiveerd weersproken. Uit de door haar overgelegde loonstroken vanaf januari 2019 en uit overzicht van het aantal gewerkte uren per maand over de jaren 2020 tot en met 2022 blijkt dat de arbeidsomvang van de werknemer vrijwel maandelijks wisselde.

Omdat sprake is van een oproepovereenkomst, had de werkgever de werknemer op grond van artikel 7:628a lid 5 BW en artikel IX van het overgangsrecht van de Wet arbeidsmarkt in balans een aanbod moeten doen voor een vaste urenomvang. Dat heeft de werkgever niet gedaan.

Loon verschuldigd

Daarom is de werkgever de werknemer op grond van artikel 7:628a lid 8 BW het loon verschuldigd over het aantal uren waarvoor de werkgever verplicht was aan de werknemer een aanbod te doen.

Voor deze loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren. Hieruit volgt dus dat de werknemer, ondanks dat zij sinds 31 oktober 2022 geen werkzaamheden meer voor de werkgever heeft verricht, recht heeft op betaling van loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook in die zin is de verzochte verklaring voor recht toewijsbaar.

Achterstallig loon 1 januari 2020 tot en met 1 juli 2023

De werknemer verzoekt om veroordeling van de werkgever tot betaling van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2020 tot en met 1 juli 2023. Hieraan legt de werknemer ten grondslag dat de werkgever de verplichting uit artikel 7:628a lid 5 BW niet is nagekomen, zodat de werkgever over de gehele periode waarin hij deze verplichting niet is nagekomen, het loon aan de werknemer moet betalen over het aantal uren waarvoor de werkgever verplicht was een aanbod aan de werknemer te doen.

De werknemer heeft inderdaad recht op betaling door de werknemer van achterstallig salaris sinds 1 januari 2020. Over de hoogte daarvan oordeelt de kantonrechter als volgt.

Uiterlijk op 1 februari 2020 aanbod moeten doen

Gelet op de inwerkingtreding van artikel 7:628a lid 5 BW per 1 januari 2020 had de werkgever aan de werknemer uiterlijk op 1 februari 2020 een aanbod moeten doen, dat uiterlijk op 1 maart 2020 had moeten ingaan.

Recht op uitbetaling van 65,58 uur per maand

De kantonrechter is met de werknemer van oordeel dat zij dan tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van 65,58 uur per maand. Dat aantal uren heeft de werknemer gebaseerd op de gewerkte uren in het jaar 2019. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit juist.

Bij instemming aanbod: vaste urenomvang

Het aanbod moet ‘steeds’ jaarlijks worden gedaan, als de werknemer het aanbod van de werkgever in het voorgaande jaar heeft afgewezen of daarop niet reageert. Een dergelijk aanbod hoeft niet steeds te worden gedaan als de werknemer heeft ingestemd met een bepaald aanbod. Vanaf dat moment wordt de arbeidsovereenkomst immers ingevuld door die vaste urenomvang, totdat partijen iets anders overeenkomen.

Nooit aanbod gedaan

In dit geval heeft de werkgever een dergelijk aanbod nooit aan de werknemer gedaan. Daarom moet de werkgever aan de werknemer het loon betalen over het aantal uren waarvoor hij verplicht was een aanbod te doen.

Gemiddelde omvang arbeid in 2019

De kantonrechter is van oordeel dat voor de berekening hiervan in dit geval moet worden uitgegaan van de gemiddelde omvang van de arbeid in 2019. Een andere uitleg zou namelijk tot gevolg hebben dat de werkgever in dit geval zou profiteren van het niet aanbieden van een vaste urenomvang, omdat zij de werknemer in de loop der jaren minder is gaan oproepen. Dat kan in ieder geval niet de bedoeling zijn geweest van dit wetsartikel.

Urenoverzichten

Ter onderbouwing van de loonvordering heeft de werknemer urenoverzichten overgelegd over de jaren 2020, 2021 en 2022. Deze zijn opgesteld aan de hand van de loonstroken over de betreffende perioden. Daaruit volgt dat er van maart 2020 tot en met december 2022 in totaal 702,34 uren te weinig zijn uitbetaald aan de werknemer.

Loonstroken

Uit de overgelegde loonstroken volgt dat er van maart 2020 tot en met augustus 2022 een bruto uurloon gold van € 10. In deze maanden zijn er 570,6 uren te weinig uitbetaald, aldus een bedrag van € 5.706, - bruto (570,6 uren x € 10,00 bruto).

In de maanden september 2022 tot en met december 2022 zijn er 131,74 te weinig uitbetaald.

Uit de overgelegde loonstroken volgt dat er in deze maanden een bruto uurloon gold van € 10,67, zodat een bedrag van € 1.405,67 bruto te weinig is uitbetaald (131,74 uren x € 10,67 bruto).

Geen loon meer uitbetaald vanaf  januari 2023

Vast staat dat de werkgever vanaf januari 2023 in het geheel geen loon meer aan de werknemer heeft uitbetaald.

Op grond van artikel 8 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedraagt het minimum uurloon vanaf 1 januari 2023 tot 1 juli 2023 € 11,16 bruto. Dit betekent dat de werknemer van januari 2023 tot 1 juli 2023 recht heeft op € 731,87 bruto per maand (65,58 uren x € 11,16 bruto), zodat de werknemer over deze periode recht heeft op € 4.391,22 bruto.

Minimum uurloon vanaf 1 juli 2023

Op grond van artikel 8 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedraagt het minimum uurloon vanaf 1 juli 2023 € 11,51 bruto. Per die datum heeft de werknemer dus recht op € 754,83 bruto per maand (65,58 uren x € 11,51), hetgeen over de maand juli 2023 niet aan haar is uitbetaald.

Achterstallig loon van ruim € 12.000, - bruto

Gelet op het voorgaande zal ook het door de werknemer verzochte bedrag van € 12.257,72 bruto aan achterstallig loon worden toegewezen (€ 5.706, - + € 1.405,67 + € 4.391,22 + € 754,83), met dien verstande dat hierop in minder strekt hetgeen waartoe de werkgever al in het kortgedingvonnis van 6 juni 2023 is veroordeeld.

Voor alle duidelijkheid merkt de kantonrechter op dat de werkgever in totaal aan achterstallig loon over januari 2020 tot en met juli 2023 dus een bedrag van € 12.257,72 bruto aan de werknemer verschuldigd is.

Ook de hierover verzochte wettelijke rente en de wettelijke verhoging zijn toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de onderhavige situatie echter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

ECLI:NL:RBNHO:2023:8623