Sinds enige jaren is een aantal rechtbanken in Nederland er toe overgegaan om een zogenaamde ‘pre-pack’ te faciliteren. Het betreft hier een methode waarbij de ondernemer, voorafgaande aan een faillissement, met behulp van een derde (de beoogd curator) onderzoek doet naar de mogelijkheid om, direct nadat het faillissement is uitgesproken, een activa-transactie uit te voeren.
Door middel van een pre-pack zou onnodig waardeverlies van activa als gevolg van een faillissement zo veel voorkomen kunnen worden. Overnames na een faillissement plegen en pleegden nogal eens bemoeilijkt te worden omdat de negatieve publiciteit rond een faillissement er voor zorgt dat klanten weglopen en leveranciers niet langer goederen of diensten willen leveren.
Het staken van de bedrijfsactiviteiten na een faillissement maakt vervolgens dat een overname in een behoorlijk deel van de gevallen niet meer uitvoerbaar is. Bij een pre-pack wordt getracht de onderhandelingen ten behoeve van een overname voor de faillissementsaanvraag geheel afgerond te hebben, waarna vervolgens de formele afhandeling (het ‘tekenen van de koopovereenkomst’) wordt uitgevoerd nadat het faillissement is uitgesproken.
Van belang hierbij is dat, indien sprake is van een overname in een faillissement diverse wettelijke bepalingen ter bescherming van de rechten van medewerkers niet gelden.
Bij een overname na een faillissement is het dan ook in beginsel mogelijk om slechts een bepaald deel van de medewerkers een nieuw dienstverband aan te bieden. Aldus wordt een faillissement soms ook gebruikt als een instrument om tot sanering van het werknemersbestand te komen.
De pre-pack is een aantal malen negatief in het nieuws geweest. In het faillissement rond de exploitant van kinderdagverblijven Estro heeft een aantal ontslagen medewerkers de vraag aan de orde gesteld of een pre-pack niet zou moeten worden aangemerkt als een situatie waarin sprake is van de overgang van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7: 662 tot en met 665 Burgerlijk Wetboek.
In die artikelen is – kort gezegd – bepaald dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger van een onderneming. De verkrijger is dus door de betrokken medewerker aan te spreken op de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die met de voormalig werkgever bestond.
In de zaak rond het faillissement van Estro heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld dat in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt in het kader van een tijdens de pre-pack volledig voorbereide overname, die direct na het uitspreken van het faillissement is uitgevoerd, de beschermingsbepalingen voor de werknemers gewoon van kracht blijven.
De verkrijger van die onderneming zal aangesproken kunnen worden door de betrokken medewerkers, ook al is de overeenkomst formeel pas tot stand gekomen na het faillissement. Met andere woorden, het faillissement leidt er in dat geval niet toe dat de beschermingsbepalingen niet langer van toepassing zijn.
Na deze uitspraak van het Europees Hof van Justitie is recentelijk de Rechtbank Noord-Holland verzocht te bepalen dat medewerkers die in dienst waren gekomen van een ondernemer die een onderneming had gekocht na het faillissement, doch waarbij het faillissement was voorafgegaan door een pre-pack, ook als opvolgend werkgever moest worden aangemerkt.
Dat zou betekenen dat medewerkers die na het faillissement geen dienstverband aangeboden hadden gekregen tóch met succes konden stellen in dienst te zijn van de overnemende partij en aanspraak hadden op onder meer betaling van salaris.
De Rechtbank Noord-Holland heeft deze vraag ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft hierbij in overweging genomen dat in de zaak Estro (de zaak die aan het Europees Hof was voorgelegd) de ‘doorstart’ volledig was voorbereid in de periode van de pre-pack en onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis van faillietverklaring was uitgevoerd.
De pre-pack waar het Europees Hof een oordeel over heeft gegeven was – zo overweegt de rechtbank – tot in de kleinste details uitgedacht en heeft beoogd een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare delen van de onderneming. Aldus ging het niet om een liquidatie van de onderneming, maar om een voortzetting van (het levensvatbare deel van) de onderneming. Dat maakt dat in die bijzondere situatie aan de medewerkers de beschermingsbepalingen van artikelen 7: 662 tot en met 665 Burgerlijk Wetboek niet kan worden onthouden.
In de zaak waar de Rechtbank Noord-Holland een oordeel moest geven was hiervan geen sprake. In die zaak was het faillissement weliswaar voorafgegaan door een pre-pack, maar was na het faillissement nog enige tijd door de curator met verschillende partijen onderhandeld en was uiteindelijk pas drie weken na het faillissement overeenstemming bereikt.
De rechtbank meent dat een ‘gewone doorstart’ en de hieruit voortvloeiende overname van (een deel van de) activiteiten van de failliete onderneming niet leidt tot toepasselijkheid van de beschermingsbepalingen van artikel 7:663 e.v. Burgerlijk Wetboek.
