Mediation verplicht of vrijwillig?
Zijn een werkgever of werknemer verplicht om mee te werken aan een mediation? En als je niet wil meewerken, heeft dat nog gevolgen? Uit rechtspraak blijkt dat het niet willen meewerken aan mediation door een werkgever of werknemer invloed heeft op vraag of de rechter het ontbindingsverzoek toewijst en op de vraag of de werkgever een extra vergoeding moet betalen. Uit relevante rechtspraak volgt dat niet meewerken meestal niet ten voordele van diegene werkt. Enkele voorbeelden uit de praktijk.
Werkgever stuurt te vroeg of uitsluitend aan op exit
Dat de werkgever in mediation alleen wil praten over een exit, of vrijwel meteen aanstuurt op een vertrek werkt niet in diens voordeel. In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland rekende de rechtbank het de werkgever aan dat deze niet had gewerkt aan het herstel van de verhoudingen en zich niet oplossingsgericht had opgesteld in de aanloop naar de mediation. Een eerder door de werkgever ingediend ontbindingsverzoek was al afgewezen. Ter zitting heeft de werkgever het een ander over de mediation toegelicht. De werkgever had onder andere vastgehouden aan de voorwaarde dat de mediation ook op een exit zou moeten zien, terwijl deze wist dat de werknemer wilde werken aan zijn terugkeer in de organisatie. Ter zitting wordt duidelijk dat de werkgever zal blijven streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De rechter oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zaken op de spits te drijven, onder andere door het loon op te schorten en de niet welwillende houding in aanloop naar de mediation. De rechter kent een aanvullende billijke vergoeding toe van € 30.000,-.
Niet opvolgen advies Arbo- of bedrijfsarts
Als een werkgever het advies van de Arbo- of bedrijfsarts tot mediation niet opvolgt wordt dat veelal door de rechter ten nadele van de werkgever meegewogen. Zo oordeelde het Gerechtshof Den Bosch in een loonvorderingsprocedure dat de werknemer niet ongeoorloofd had verzuimd. Het Hof was van oordeel dat de werknemer wél recht had op loon. Van de werknemer kon niet worden verwacht in te gaan op een uitnodiging voor gesprekken met de werkgever zonder dat daar een onafhankelijke begeleider bij zou kunnen zijn. Per e-mail had de werkgever laten weten dat het onwenselijk en onnodig was dat bij die gesprekken een advocaat aanwezig zou zijn. Ondanks dat de bedrijfsarts in eerste instantie mediation sterk had aangeraden en vervolgens had geadviseerd dat partijen gesprekken met elkaar moeten gaan voeren, had van de werkgever mogen worden verwacht behoedzaam om te gaan met de communicatie richting de werknemer en om in te gaan op de herhaalde verzoeken van de gemachtigde van de werknemer om mediation in te zetten. Dit ook mede gezien de psychische gesteldheid van de werknemer, aldus het hof. Wat de werkgever daarop tegen had, heeft hij niet duidelijk gemaakt. Het Hof achtte het in deze zaak niet realistisch van de werknemer te verwachten dat hij zich weer op het werk kon melden zonder daaraan voorafgaande mediation.
Het niet of te laat inzetten van mediation kan ook ertoe leiden dat het UWV de na de beëindiging van het dienstverband aan de werknemer uitbetaalde ziektewetuitkering, verhaalt op de werkgever. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat het feit dat de verhouding met de werkneemster niet optimaal was voor de werkgever juist aanleiding had moeten zijn om het advies van de bedrijfsarts tot mediaton direct op te volgen en daarmee niet te wachten. De werkgever moet de ziektewetuitkering betalen gedurende het tijdvak dat deze te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.
Werknemer niet constructief
Ook een niet-constructieve opstelling van de werknemer wordt door rechters meegewogen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een zaak dat vooral de houding van de werkneemster heeft geleid tot een impasse. De arbeidsverhouding is ernstig en duurzaam verstoord geraakt. Het betrof hier een frequent zieke werkneemster die over nagenoeg alle stappen en voorstellen van haar werkgever (in het kader van haar re-integratie) in discussie ging of daaraan voorwaarden stelde. De medewerkster had zelf een mediator voorgesteld, maar nadat deze door de werkgever was afgewezen wilde zij niet (meer) meewerken aan mediation.
In een andere zaak oordeelde het Gerechtshof Den Bosch dat van een werkneemster die ieder ander contact met de werkgever afhield wel mocht worden verwacht mee te werken aan mediation. Dat was volgens het hof de enige manier waarop zij en haar werkgever nog met elkaar in overleg (konden) zijn over de re-integratie.
Mislukte mediation
Het mislukken van mediation kan bevestigen dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord, omdat de mediation partijen niet meer tot elkaar heeft gebracht. Zodoende kan het een grondslag voor ontbinding zijn. Dit was het geval in een zaak waarin de rechter het bestaan van een voldragen arbeidsconflict baseerde op het feit dat de mediation geen oplossing heeft kunnen bieden. Maar een mislukte mediation is niet altijd grond voor ontbinding. De Rechtbank Overijssel overwoog dat een niet-succesvol afgerond mediationtraject met de collega’s onvoldoende was om aan te nemen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Bovendien was er ook gedurende een aantal jaren voordien niet gebleken van een verstoorde relatie. Dat maakte dat de rechter niet van oordeel was dat van de werkgever niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
Uit de hierboven besproken rechtspraak valt het een en ander af te leiden. Zo kan in een procedure het zonder goede reden niet meewerken aan mediation de weigerende partij worden aangerekend. En indien bekend wordt dat er door de werkgever in een mediation uitsluitend wordt ingezet op exit, lijdt dat veelal tot de conclusie dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt en kent de rechter vaak een aanvullende billijke vergoeding toe. Daarnaast, dat mediation geen een oplossing heeft gebracht kan tot de conclusie leiden dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord. Dat de houding van partijen bij mediation een rol speelt bij de rechter lijkt enigszins in strijd met zowel het uitgangspunt dat mediation vrijblijvend is als met de geheimhoudingsclausule. Met de vrijblijvendheid van mediation wordt vaak bedoeld dat betrokken partijen zelfs nog in een vergevorderd stadium de mediation zonder juridische consequenties kunnen beëindigen. Deze vrijblijvendheid wordt kennelijk in de rechtspraak wel genuanceerd. Rechters zijn vaak kritisch over de opstelling van partijen in de mediation. Ondanks dat ze in beginsel niet bekend zijn met wat in de mediation is besproken, wordt vaak ter zitting of via de ingediende stukken wel bekend hoe partijen zich hebben opgesteld.
ECLI:NL:RBMNE:2016;67.
ECLI:NL:GHSHE:2016:1311.
ECLI:NL:CRVB:2016:1278.
ECLI:NL:GHARL:2016:4214.
