Loonvordering wegens niet doen van aanbod voor vaste arbeidsomvang (bron: Van Zijl Advocaten)

Uitspraak

Een oproepkracht aan wie de werkgever niet het verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang had gedaan, claimde terecht loonbetaling over de uren die de werkgever had moeten aanbieden. Dat in een vaststellingsovereenkomst andere afspraken waren gemaakt over de betaling van uren tijdens een bedrijfssluiting als gevolg van de lockdown, deed niet terzake.

Bij een Aziatisch restaurant werkt een kelner voor de duur van gemiddeld vijf uur per week. Zijn arbeidsovereenkomst was oorspronkelijk aangegaan voor de duur van zeven maanden vanaf 4 februari 2019 en was daarna twee maal stilzwijgend verlengd met zeven maanden. Daarna had het restaurant medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 4 november 2020 niet zou worden verlengd. Op 5 juni 2021, na een tussenpoos van zeven maanden, was wel weer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Vanaf 15 maart 2020 en, na heropening, vanaf 14 oktober 2020 was het restaurant gesloten geweest vanwege de coronamaatregelen. In mei 2020 hadden het restaurant en de kelner een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin werd afgesproken dat de kelner in de maanden april en mei 2020 betaald zou krijgen op basis van 50 uur per maand en daarna, in afwijking van de overeengekomen vijf uur per week, alleen op basis van de opgeroepen en gewerkte uren.

In augustus 2021 vordert de kelner in kort geding een bedrag van bijna € 1.150 netto wegens achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot 4 november 2020. De kelner baseert deze loonvordering op de verplichting van de werkgever om op 4 februari 2020, het moment waarop de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd, een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang gelijk aan het gemiddelde aantal gewerkte uren over die twaalf maanden. Het restaurant had niet aan die verplichting voldaan. Het restaurant stelt daartegenover dat de vordering pas in kan gaan op 4 maart 2020, omdat de werkgever na de periode van twaalf maanden eerst nog een maand heeft om het verplichte aanbod te doen, en is van mening dat de gesloten vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de loonvordering van de kelner.

De kantonrechter wijst er op dat de wet bepaalt dat de werknemer die werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst en die niet het verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft gekregen, recht heeft op loon op basis van het gemiddelde aantal uren van de laatste twaalf maanden en dat voor dit recht op loon niet vereist is dat de werknemer zich beschikbaar heeft gesteld om dat aantal uren ook echt te werken. De kantonrechter is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst niet betekent dat de werknemer dat recht op loon verliest, omdat het restaurant de werknemer voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst niet heeft geïnformeerd over het recht op een vaste arbeidsomvang. De kantonrechter is wel van mening dat de loonvordering pas op 4 maart 2020 is gaan lopen, maar de loonvordering wordt toch volledig toegewezen omdat het deel van de loonvordering dat betrekking heeft op de periode tot 4 maart 2020 maar heel klein is en omdat het restaurant tijdens de zitting van de kantonrechter afstand heeft gedaan van het voeren van verweer voor dat kleine deel van de vordering. 

Commentaar

Het vonnis van de kantonrechter vormt een goed voorbeeld van de gevolgen die de introductie in de wet van de verplichting tot het doen van een aanbod aan oproepwerknemers voor een vaste arbeidsomvang, in de praktijk heeft. Ook zonder deze nieuwe verplichting zou een oproepkracht wel een loonvordering zoals deze kunnen instellen, door een beroep te doen op het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsovereenkomst. Dat rechtsvermoeden houdt in dat de werknemer, zodra hij drie maanden in dienst is, zijn loonvordering kan baseren op het gemiddelde aantal gewerkte uren in enige periode van drie maanden.

Het verschil is echter dat de werkgever bij het rechtsvermoeden tegenbewijs kan leveren door aan te tonen dat de gemiddelde arbeidsomvang in de door de werknemer gekozen periode van drie maanden niet de “normale” arbeidsomvang is. Als de werkgever verzuimt om het aanbod voor de vaste arbeidsomvang te doen, is er geen mogelijkheid van tegenbewijs. Ook is een verschil dat de werknemer die zijn loonvordering baseert op het niet doen van het aanbod voor een vaste arbeidsomvang, niet hoeft te bewijzen dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het werken in die arbeidsomvang, terwijl dat normaliter wel zo is.

Tegen de loonvordering die gebaseerd is op het niet doen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang kan de werkgever zich daarom nauwelijks verweren. Werkgevers doen er daarom goed aan om aan oproepkrachten steeds nadat de arbeidsovereenkomst een jaar heeft geduurd een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Doet de werkgever niet dan krijgt de werknemer een loonvordering, die pas na vijf jaar verjaart en dus al tijd achteraf nog kan worden ingesteld (bron: Van Zijl Advocaten).

Heeft u een vraag over dit onderwerp of een andere arbeidsrechtelijke vraag of ontslagkwestie, neem dan contact op met onze arbeidsrechtjuristen voor een vrijblijvend en gratis intakegesprek, tijdens kantooruren op nummer 043 - 720 09 20, of stuur een e-mailbericht naar info@ontslag-center.nl