Geen ernstige verwijtbaarheid werkgever na voorleggen keuze exit of verbetertraject aan werknemer (bron: L&A advocaten)

Het (dis)functioneren van werknemer leidt niet zelden tot discussie. In een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden komt (onder meer) naar voren komt dat het voorleggen van een keuze tussen een exit of verbetertraject niet per se tot ernstige verwijtbaarheid leidt. Ook al zijn gedragingen van een leidinggevende niet steeds even professioneel, in een competitieve (Angelsaksische) wereld van ‘sales’ en ‘IT’ van werknemers mag enige mate van weerbaarheid worden verwacht.

Een niet presterende (sales)medewerker krijgt een keuze voorgelegd: een exit of een verbetertraject. De medewerker kiest voor het verbetertraject, maar de gewenste verbetering blijft uit. Als het niet lukt de zaak te schikken, verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer stelt zich kortgezegd op het standpunt dat werkgever heeft aangestuurd op een exit door de arbeidsrelatie onnodig op scherp te zetten. Hij verzoekt om een billijke vergoeding.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, met toekenning van ‘slechts’ de transitievergoeding. De werknemer gaat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van de billijke vergoeding. Het gerechtshof beoordeelt of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is volgens het gerechtshof niet het geval en hij overweegt onder meer:

• Onvoldoende is gebleken dat de leidinggevende de arbeidsrelatie onnodig op scherp heeft gezet en de druk heeft opgevoerd na de eerste onvoldoende beoordeling;
• Gedragingen van leidinggevende niet steeds even professioneel waren, maar in een competitieve (Angelsaksische) wereld van ‘sales’ en ‘IT’ van werknemers enige mate van weerbaarheid mag worden verwacht;
• Het voorleggen van de keuze tussen een exit of verbetertraject begrijpelijk is vanuit de leidinggevende en met de mededeling dat werknemer zich beter kon richten op een andere functie niet bewust een ‘breuk’ is geforceerd;
• Niet kan worden vastgesteld dat de werkgever het vertrouwen reeds heeft opgezegd vóór de start van het verbetertraject;
• De inhoudelijke bezwaren tegen het verbetertraject zijn onvoldoende gemotiveerd (werkgever voerde wekelijks bilateraal overleg waaruit volgt dat zij de nodige tijd en energie in het verbetertraject heeft gestoken).

Belang voor de praktijk
Werkgevers hebben er in de praktijk geregeld mee te maken: een werknemer die niet op het overeengekomen niveau functioneert. Het is veelal een emotioneel gespreksonderwerp en resulteert niet zelden in een discussie tussen werkgever en werknemer. Dat illustreert ook deze uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In de uitspraak komen bovendien twee onderwerpen aan bod die relevant zijn voor de praktijk.

1. Keuze voorleggen aan werknemer
   Vanuit praktisch oogpunt willen werkgevers vaak op voorhand hun werknemer een alternatief voorhouden voor het verbetertraject (een exit middels een vaststellingsovereenkomst). Daar is op zich niets mis mee, zo kan ook worden afgeleid uit deze uitspraak van het gerechtshof. Van groot belang is wel dat de werkgever niet al vóórafgaand aan het verbetertraject het vertrouwen in dat traject opzegt. Dat zou wel tot het ontbreken van een redelijke grond voor ontslag of ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden. De werknemer moet een serieuze en reële kans krijgen om zijn functioneren te verbeteren. De communicatie bij het voorleggen van een keuze aan werknemer luistert daarom nauw.

2. Weerbaarheid werknemer
   Een onhandige of intimiderende woordkeuze of handelswijze van een leidinggevende komt in de praktijk ook vaak voor. Uit deze uitspraak volgt dat van een werknemer een zekere mate van weerbaarheid mag worden verwacht (in letterlijke bewoordingen van de rechter, het hebben “van een dikke huid”).  Dat zal lang niet van iedere werknemer kunnen worden verwacht, maar vergelijke situaties in de hogere echelons binnen een organisatie zijn zeker denkbaar.

Het loopt voor de werkgever in deze zaak ‘goed’ af, maar de te nemen  stappen in geval van een disfunctionerende werknemer zijn bepaald geen sinecure. Voor een beroep op disfunctioneren van de werknemer, moet de werkgever allereerst aannemelijk maken dat de werknemer ongeschikt is voor de overeengekomen arbeid. Daarnaast moet de werknemer hiervan tijdig in kennis zijn  gesteld, de werknemer voldoende gelegenheid hebben gehad zijn functioneren te verbeteren (een verbetertraject is maatwerk!) en mag de ongeschiktheid niet voortkomen uit ziekte of door onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden (bron: L&A advocaten).

ECLI:NL:GHARL:2021:9504

Heeft u een vraag over dit onderwerp of een andere arbeidsrechtelijke vraag of ontslagkwestie, neem dan contact op met onze arbeidsrechtjuristen voor een vrijblijvend en gratis intakegesprek, tijdens kantooruren op nummer 043 - 720 09 20, of stuur een e-mailbericht naar info@ontslag-center.nl