DBA of VBA – wat maakt het uit? (bron: SV)

Vrijdag 6 oktober jl. is het wetsvoorstel ‘verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ (VBA of VBAR) ter consultatie gepubliceerd. Dit betreft de langverwachte wetgeving omtrent het inhuren van zzp’ers en de vraag of die al dan niet een arbeidsovereenkomst hebben. Volgens minister Van Gennip wordt het allemaal veel duidelijker en eenvoudiger…

De minister geeft aan dat de jurisprudentie is uitgeplozen en verduidelijkt en dat er een toetsingskader gemaakt. Dit houdt simpel gesteld in:

1. Hoe word je aangestuurd en gecontroleerd? Heb je daar alle vrijheid in of sta je onder leiding van een ander?
2. Doe je werk dat structureel gedaan wordt in een organisatie en een vaste plek in de organisatie heeft? En doe je hetzelfde werk als – en met – werknemers?
3. Of werk je juist zelfstandig, voor je eigen rekening en risico?

Met deze verduidelijking kunnen opdrachtgevers en zelfstandigen straks beter uit de voeten. Zonder bij opdrachten een berg jurisprudentie uit te moeten zoeken, aldus de minister. Volgens de toelichting maakt dit het geheel overzichtelijker en beter hanteerbaar. Bedrijven die iemand willen inhuren en werkenden kunnen zich dan op dat toetsingskader richten. Daarbij geven deze hoofdelementen en bijbehorende indicaties niet alleen aan wanneer er sprake is van werknemerschap, maar wegen ook indicaties van ‘eigen rekening en risico’ mee; indicaties van zelfstandigheid. Dit geeft zelfstandigen handvatten om hun werk waar mogelijk vorm te geven binnen de regels. Maar gaat dit zogenoemde toetsingskader het voor opdrachtgevers die een zzp’er willen inhuren nu veel duidelijker – of juist nog lastiger – maken?

Toetsingskader

De insteek van het wetsvoorstel is om het begrip ‘gezagsverhouding’ te verduidelijken. Hiertoe worden 3 hoofdelementen aan de wet (artikel 7:610 BW) toegevoegd. Deze hoofdelementen worden vervolgens in een algemene maatregel van bestuur (amvb) verder ingevuld door een aantal limitatieve indicaties. Volgens het kabinet bestaat er met dit toetsingskader voortaan duidelijkheid over de hoofdelementen en indicaties die van belang zijn om te kunnen beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding of juist van zelfstandigheid. Het toetsingskader komt in de plaats van de zogenoemde holistische benadering, zoals die in de rechtspraak is ontstaan. Die benadering houdt in dat aan de hand van alle feiten en omstandigheden wordt beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Onder de VBA moeten al die feiten en omstandigheden onder de 3 hoofdelementen te brengen zijn. Er komt echter in de amvb wel een bepaling die het mogelijk maakt om onder uitzonderlijke omstandigheden andere indicaties bij de beoordeling te betrekken. Het kabinet verwacht echter dat dit ‘ventiel’ niet veel gebruikt zal hoeven te worden. Meer waarschijnlijk is dat dit ventiel de mogelijkheid biedt om de intentie van het wetvoorstel op te blazen.

Hoofdelementen

Wanneer is er sprake van arbeid verrichten in dienst van een werkgever? Dit is aan de orde als:

1. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever; of
2. de arbeid of de werknemer organisatorisch is ingebed in de organisatie van de werkgever; en
3. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

Is de werkinhoudelijke aansturing of inbedding in de organisatie van de werkgever aanwezig en bovendien meer aanwezig (zwaarwegender) dan het verrichten van de arbeid voor eigen rekening en risico? Dan wordt de arbeid verricht in dienst van een werkgever. Zijn A of B beide niet aanwezig, dan ontbreekt de gezagsverhouding en is er geen arbeidsovereenkomst.

Is A of B (of zijn beide) aanwezig, dan zijn er aanwijzingen voor een gezagsverhouding. Vervolgens moet element C worden beoordeeld. Werkt de werkende voor eigen rekening en risico? Zo ja, dan leidt dat niet automatisch tot de conclusie dat er geen gezagsverhouding is. Per geval is een afweging nodig om te bepalen waar het zwaartepunt ligt. Kunt u het nog volgen? Nou, we zijn er nog niet.

Bij het hoofdelement C – werken voor eigen rekening en risico –geldt dat de indicaties moeten liggen binnen de te beoordelen arbeidsrelatie tussen de opdrachtgever en de zzp’er. De reden daarvoor is dat het goed mogelijk is dat een werknemer er opdrachten als zelfstandige naast doet. Of juist dat een zelfstandige met meerdere opdrachtgevers bij een van zijn opdrachtgever in loondienst is. Het in alle gevallen moeten toetsen aan de kenmerken van zelfstandig ondernemerschap zou niet alleen te veel werk zijn voor opdrachtgevers, maar ook voor de Belastingdienst.

Ondernemer in het economisch verkeer

Het zou kunnen voorkomen dat de indicaties van werkinhoudelijke aansturing (A) en organisatorische inbedding (B) in evenwicht zijn met de contra-indicaties van het werken voor eigen rekening en risico (C). Daar heeft men ook wat op verzonnen. In dat geval worden de feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de werkende zich als ondernemer in het economisch verkeer gedraagt, van belang bij de beoordeling. Dit noemt men de C+ indicaties.

Daarbij wordt van belang of de zzp’er zich met vergelijkbare werkzaamheden in het economisch verkeer, dus buiten de te beoordelen arbeidsrelatie, als ondernemer gedraagt. Hiermee wordt invulling gegeven aan het Deliveroo-arrest, waarin de Hoge Raad het zijn van ondernemer in het economisch verkeer als een onderdeel ziet van de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hof Amsterdam heeft hierover vragen gesteld aan de Hoge Raad. Zo stelde het hof onder andere de vraag of de uitzondering voor ondernemers betekent dat een arbeidsrelatie ingeval van precies hetzelfde werk, verricht voor dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van datzelfde werk, dat een andere werker (wel ondernemer) verricht? Het lijkt erop dat dit wel de bedoeling van het kabinet is.

Ook wordt hiermee gevolg gegeven aan een in de Tweede Kamer aangenomen motie. Daarin wordt de regering verzocht om de contra-indicaties voor ondernemerschap en de persoonlijke kenmerken van de werkende als ondernemer mee te laten wegen bij de beoordeling van arbeidsrelaties.

Wellicht maken enkele formules de opzet wat duidelijker:

A of B > C: dan is er sprake van een gezagsverhouding

A of B < C: dan is er mogelijk geen sprake van een gezagsverhouding

A of B = C: dan C+

Als de werkende doorgaans als ondernemer in het economisch verkeer zijn of haar werk verricht, dan leidt C+ ertoe dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De indicaties

Hierna volgen de indicaties die bij de hoofdelementen worden genoemd.

A: Werkinhoudelijke aansturing

1. De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen.
2. De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen.

B: Organisatorische inbedding

1. De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorische kader van de organisatie van de werkgevende.
2. De werkzaamheden behoren tot de kernactiviteit van de organisatie.
3. De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie.
4. Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

C: Eigen rekening en risico

1. De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende.
2. Bij het verrichten van de werkzaamheden is de werkende zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen.
3. De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig zijn.
4. De werkende treedt tijdens de werkzaamheden zelfstandig naar buiten.
5. Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week.

C+ (Aanvullend)

Of de werkende zich doorgaans als ondernemer of werknemer in het economisch verkeer gedraagt met betrekking tot vergelijkbare werkzaamheden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• de werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
• de werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
• de werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: hij of zij is ingeschreven bij de KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals ondernemersfaciliteiten).

Als hiervan geen of beperkt sprake is, dan is er geen sprake van een werkende die zich doorgaans als ondernemer in het economisch verkeer gedraagt.

Rechtsvermoeden

Met het wetsvoorstel wordt een civielrechtelijk rechtsvermoeden geïntroduceerd. Een werkende die onder het tarief van € 32,24 per uur wordt betaald en meent te werken op basis van een arbeidsovereenkomst, kan zich bij de werkgevende beroepen op het rechtsvermoeden. Als de werkgevende hier niet aan tegemoet wil komen, kan de werkende naar de rechter stappen. De werkende moet in dat geval aantonen dat er sprake is van een uurtarief onder de norm. Als de werkende hierin slaagt, wordt de arbeidsrelatie vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn. Het is vervolgens aan de werkgevende om voor de rechter aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is (helaas) niet zo dat een werkende die meer ontvangt dan € 32,24 per uur per definitie ondernemer is.

Het rechtsvermoeden werkt niet door naar de uitvoering van de socialezekerheids- en belastingwetgeving. De Belastingdienst kan dus niet stellen dat een werkende die onder het tarief van € 32,34 wordt betaald, per definitie werknemer voor de loonbelasting en werknemersverzekeringen is. Hierna volgt 1 van de 9 voorbeelden die in toelichting op het wetsvoorstel worden behandeld.

Voorbeeld

Bij een bouwbedrijf zijn kort na elkaar 3 werknemers vertrokken. De orderportefeuille zit vol, dus er moeten op korte termijn nieuwe medewerkers worden gevonden. Het bedrijf probeert nieuwe werknemers te werven, maar dat lukt maar gedeeltelijk. Slechts 1 nieuwe werknemer en 1 stagiair worden gevonden. Daarom heeft het bouwbedrijf een bij hen bekende zzp’er benaderd om tijdelijk, ongeveer 2 maanden, mee te draaien op lopende bouwprojecten voor 2 dagen in de week. Deze zzp’er kan in overleg 2 dagen per week invallen voor dit bouwbedrijf. De zzp’er krijgt een specifieke eigen opdracht toegewezen (het installeren van de keukens in een nieuw huizenproject), waarbij de zzp’er de werkzaamheden alleen uitvoert en zelfstandig verantwoordelijk is om dit conform de opdracht en tijdig op te leveren. Gedurende die 2 maanden werkt deze zzp’er met zijn eigen klusbus (met daarop zijn naam en logo) en eigen gereedschap. Het bouwbedrijf doet de inkoop van de bouwmaterialen voor de projecten waar de zzp’er mee werkt.

De zzp’er gaat zelf over zijn werktijden, waarbij hij wel heeft afgesproken kenbaar te maken wanneer hij aanwezig is om de coördinatie van werk en aanwezigheid op de bouwplaats door het bouwbedrijf mogelijk te maken. De zzp’er stuurt maandelijks facturen, gebaseerd op het werkelijke aantal uren vermenigvuldigd met zijn uurtarief (€ 50, te verhogen met btw). De zzp’er krijgt specifieke opdrachten. Als deze opdrachten niet naar voldoening worden afgerond, moet de zzp’er deze op eigen kosten herstellen. Als de zzp’er tijdens de werkzaamheden schade veroorzaakt, moet de zzp’er de kosten van de schade vergoeden. De zzp’er beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering. De zzp’er staat bij de Belastingdienst al enkele jaren bekend als ondernemer voor de omzetbelasting en inkomstenbelasting.

Op basis van de informatie kan het volgende worden geconstateerd:

• Er is beperkt sprake van werkinhoudelijke aansturing (de zzp’er wordt in beperkte mate aangestuurd door het bouwbedrijf, krijgt alleen specifieke opdrachten).
• Er is sprake van organisatorische inbedding (het betreft structureel werk, de werkzaamheden zijn de kernactiviteit van het bedrijf, er zijn werknemers die hetzelfde werk doen) maar de werkende kiest zelf de dagen en werktijden binnen de openingstijden van het bedrijf en werkt alleen aan zijn opdracht.
• Er is ook sprake van werken voor eigen rekening en risico (de zzp’er is zelf verantwoordelijk voor een specifieke opdracht, de zzp’er loopt risico als hij niet werkt, hij moet op eigen kosten werk herstellen en indien van toepassing schade vergoeden. Hij werkt met eigen gereedschap. De werkende treedt onder eigen naam naar buiten (hij werkt met zijn eigen bus met naam en logo erop) en het betreft een opdracht van korte duur).
• Er lijkt evenwicht te zijn tussen werkinhoudelijke aansturing en organisatorische inbedding aan de ene kant en eigen rekening en risico aan de andere kant. Er moet daarom worden bekeken of de werkende zich doorgaans als ondernemer gedraagt. Dit lijkt het geval: de werkende is al jaren zzp’er, heeft een eigen klantenportefeuille, heeft meerdere opdrachtgevers per jaar, heeft bedrijfsinvesteringen gedaan (eigen bus en gereedschappen) en hij gedraagt zich administratief als zelfstandige.

Conclusie: er is geen arbeidsovereenkomst.

Voer voor discussie

Dit voorbeeld geeft direct al aanleiding tot discussie. Er wordt geconcludeerd dat er sprake is van beperkt werkinhoudelijk aansturen. Ik zie een onderaannemer die het installeren van de keukens in een nieuw huizenproject heeft aangenomen, waarbij hij de werkzaamheden alleen uitvoert en zelfstandig verantwoordelijk is om dit conform de opdracht en tijdig op te leveren. Waar is dan de beperkte werkinhoudelijke aansturing?

Ook de inbedding zie ik zo 1, 2, 3 niet. De onderaannemer plaatst de keukens conform de gemaakte afspraken en gaat daarna weer naar een andere klus. Het plaatsen van keukens is geen kernactiviteit van een bouwbedrijf. Het is gebruikelijker dat de opdrachtgever of de aannemer dit uitbesteedt. Aannemers hebben doorgaans geen keukeninstallateurs in dienst. Het installeren van keukens vereist ook specifieke vaardigheden.

Er is naar mijn mening geen evenwicht tussen werkinhoudelijke aansturing (A) en organisatorische inbedding (B) enerzijds, en werken voor eigen rekening en risico (C) anderzijds. C weegt in dit geval veel zwaarder. De keukeninstallateur gedraagt zich ook binnen de arbeidsrelatie als ondernemer. Aan C+, of hij zich in het economisch verkeer gedraagt als ondernemer, wordt niet toegekomen (bron: SV).