De (on)mogelijkheid van alcohol- en drugstesten op de werkvloer (bron: PW)

Testen op alcohol en drugs komt nog altijd voor op de Nederlandse werkvloer. Werkgevers zijn verantwoordelijk voor de veiligheid van hun werknemers, en alcohol- en drugsgebruik kan tot gevaarlijke situaties leiden. Denk bijvoorbeeld aan bestuurders van (zware) voertuigen. Indien deze werknemers onder invloed hun werkzaamheden uitvoeren, zijn ze niet alleen een gevaar voor zichzelf maar ook voor anderen. Het klinkt dan ook logisch dat een werkgever – die verantwoordelijk is voor een veilige werkomgeving – een alcohol- en drugstest mag afnemen.

De juridische werkelijkheid blijkt echter weerbarstiger. Het verwerken van de uitslag van een alcohol- en drugstest lijkt – gelet op de Algemene Verordening Gegevens (AVG) – zo goed als onmogelijk voor een werkgever.

AVG
De vraag is of het testen op alcohol en drugs in strijd is met de AVG. De Autoriteit Persoonsgegevens (AG) is in Nederland belast met het handhaven van de AVG en kan – indien een inbreuk wordt vastgesteld – sancties opleggen.

Het verwerken van de uitslag van een alcohol- en drugstest lijkt zo goed als onmogelijk voor een werkgever
De uitslag van een test bevat informatie of er al dan niet sporen van alcohol en drugs zijn aangetroffen in het lichaam. Het gaat dan om informatie die wordt verkregen uit het onderzoeken van een lichaamsdeel of lichaamseigen stof (denk bijvoorbeeld aan een blaas- of speekseltest, of een bloedonderzoek). Deze informatie wordt door de AVG aangemerkt als een ‘gegeven over gezondheid’.

Verder wordt de uitslag van een test tevens gekoppeld aan een individueel identificeerbaar persoon. Bovendien zullen de uitslagen van de testen worden verwerkt door de werkgever. Deze zal immers een administratie willen bijhouden over wie wanneer positief heeft getest, en wat de mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties zijn. Het verzamelen en opslaan van deze gegevens over gezondheid, kwalificeert onder de AVG als de verwerking van gegevens over gezondheid, en in beginsel verboden onder de AVG.

Uitzonderingsgronden
Er bestaan echter uitzonderingsgronden in de AVG, op basis waarvan het mogelijk is om dit type gegevens toch te verwerken. De belangrijkste en meeste gebruikte grond onder de AVG op basis waarvan persoonsgegevens worden verwerkt, is de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Denk bijvoorbeeld aan het accepteren van ‘cookies’ op de website die iemand bezoekt. Met deze toestemming kunnen bepaalde persoonsgegevens van de betrokkene worden verwerkt. Op basis van deze uitzonderingsgrond lijkt het vrij makkelijk om een alcohol- en drugstest af te nemen bij de werknemer.

Toestemming van de werknemer als grondslag voor een alcohol- en/of drugstest is uitgesloten
In de arbeidsrelatie kan het verlenen van toestemming echter geen grondslag zijn voor de verwerking van persoonsgegevens, en dus ook niet voor de verwerking van gegevens over gezondheid. Dit heeft te maken met de relatie tussen de werknemer en de werkgever. Aangezien de werknemer ten opzichte van de werkgever in een (financieel) afhankelijke en ondergeschikte positie staat, kan geen sprake zijn van een vrijelijk gegeven toestemming door de werknemer. Toestemming als grondslag voor een alcohol- en/of drugstest is dan ook uitgesloten.

Wel mogelijk
In de wet zijn echter een beperkt aantal beroepsgroepen genoemd (bijv. schippers en piloten) waarbij het wel mogelijk is om een alcohol- en drugstest af te nemen. De AVG kent een uitzonderingsgrond om gegevens over gezondheid te verwerken indien daar een specifieke wettelijke grondslag voor is. Op basis van bijvoorbeeld de Wet luchtvaart en het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer kunnen luchtvaartmaatschappijen hun piloten tijdens werktijd onaangekondigd laten controleren door bevoegde ambtenaren op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen. De beroepsgroepen waarbinnen dit testen mogelijk is, zijn echter zeer beperkt.

Naast deze beroepsgroepen lijken er geen andere grondslagen te zijn in de wet op basis waarvan een werkgever onder de AVG een alcohol- of drugstest kan afnemen, en dit wringt bij veel werkgevers. Ook de Nederlandse wetgever lijkt zich hier inmiddels van doordrongen.

Wetgever
De Staatssecretaris van SZW is begin 2020 gestart – in samenwerking met de sociale partners –met het onderzoeken van de wettelijke mogelijkheden om alcohol- en drugstesten mogelijk te maken. Hierbij wordt onder meer gekeken naar de zogenoemde Brzo-sector (Besluit risico’s zware ongevallen). Dit is de sector waar met gevaarlijke stoffen wordt gewerkt en waar het evident is dat veiligheidsrisico’s zich kunnen voordoen indien sprake is van alcohol- en/of drugsgebruik op de werkvloer.

Verder wordt onderzocht of een wettelijke grondslag kan worden geformuleerd voor specifieke gevallen waarin een zodanig groot veiligheidsrisico bestaat en er een zwaarwegend algemeen belang is die de mogelijkheid van een alcohol- en drugstest rechtvaardigt. Dit lijkt mijn inziens het geval bij sectoren en functies waarbij evident sprake is van een groot veiligheidsrisico. Denk hierbij bijvoorbeeld aan werknemers die bestuurder zijn van zware voertuigen op een drukke bouwplaats, machinist zijn van een trein of chauffeur zijn van een bus.Het lijkt nog enige tijd te gaan duren voordat er een wettelijke mogelijkheid komt voor werkgevers om alcohol- en drugstesten af te nemen.

Werkgevers die toch testen op alcohol en drugs
Ondanks de wettelijke onmogelijkheid, nemen werkgevers in de praktijk toch testen af. Dit brengt het risico van een boete door de AP met zich mee. Werkgevers die testen afnemen zijn echter bereid om dit risico op de koop toe te nemen. Zij geven voorrang aan het veiligheidsbelang. Hoewel het afnemen van dergelijke testen in strijd is met de AVG, omkleden veel bedrijven het testen toch met de nodige waarborgen om de persoonlijke levenssfeer van werknemers te beschermen.

Veelal maakt het testen onderdeel uit van een alcohol- en drugsbeleid binnen de onderneming, waarbij informatie aan werknemers wordt verschaft over preventie, en mogelijkheden worden gegeven voor de begeleiding en behandeling op dit vlak. Verder wordt in dit beleid ook het doel kenbaar gemaakt.

Om welke reden wordt een test afgenomen en wat zijn de mogelijke (arbeidsrechtelijke) consequenties? Wordt er steekproefsgewijs een test afgenomen of enkel in het geval van een individuele verdenking. Tot slot wordt de test afgenomen door de bedrijfsarts die als een onafhankelijk persoon wordt gezien die losstaat van de organisatie van de werkgever.

Zoals gezegd zal het implementeren van deze waarborgen het risico op een boete door de AP niet wegnemen. Het testen van werknemers op alcohol en drugs is in principe verboden. Het is nu aan de wetgever om met grondslagen te komen op basis waarvan het toch mogelijk wordt voor de werkgever om dergelijke testen in de toekomst wel te kunnen afnemen.