Arbeidsovereenkomst ontbonden op f-grond – gewetensbezwaar (bron: SV)

De apothekersassistente kan uit geloofsovertuiging niet met ontblote onderarmen werken, zoals het ziekenhuis met het oog op een optimale infectiepreventie voorschrijft. Er is een objectieve rechtvaardiging voor indirect onderscheid op grond van godsdienst. Er waren voldoende herplaatsingsinspanningen van de werkgever. Omdat er geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van werkneemster was in het kader van het herplaatsingstraject, heeft zij recht op een transitievergoeding. Dat oordeelt de kantonrechter.

Verboden onderscheid op grond van godsdienst?

Het gaat in dit geding om de vraag of van de werkgever in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te laten voortduren, nu zij vanwege haar geloofsovertuiging alleen met lange mouwen kan werken en niet aan de gestelde kledingeis kan en wil voldoen. Partijen twisten in het bijzonder over de vraag of het ziekenhuis, door van de werkneemster te verlangen dat zij met korte mouwen werkt, een verboden onderscheid op grond van godsdienst (in de zin van artikel 5 Awgb) maakt.

Verder is in geschil of de werkneemster haar werk als apothekersassistent in aangepaste vorm (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder f BW) kan doen. Ten slotte verschillen partijen van mening over de vraag of aan de werkneemster een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar opstelling in het kader van het zoeken naar een andere passende functie. De kantonrechter beantwoordt deze vragen ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Dat de werkgever indirect onderscheid naar godsdienst maakt door van haar apothekersassistenten te verlangen dat zij met ontblote onderarmen werken, is niet in geschil. Het gaat om een ogenschijnlijk neutrale eis die personen met een geloofsovertuiging als die van de werkneemster in vergelijking met andere personen bijzonder treft. De wens van een moslima om de onderarmen – in bijzijn van mannen – bedekt te houden, moet worden aangemerkt als een uiting van haar geloofsovertuiging.

Objectief gerechtvaardigd onderscheid

Ingevolge artikel 2 Awgb en artikel 5 Awgb is het maken van indirect onderscheid (bij arbeidsvoorwaarden of bij het beëindigen van een arbeidsverhouding) verboden, tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dat voldaan is aan het vereiste van een legitiem doel, heeft de werkneemster niet betwist.

De door het ziekenhuis – als arbeidsvoorwaarde – gestelde kledingeis heeft ten doel om zorg-gerelateerde infecties bij patiënten en ziekenhuispersoneel te voorkómen door de kans op overdracht van pathogene micro-organismen zoveel mogelijk te beperken. Dat is een legitiem doel, met name gezien de nadelige gezondheidsgevolgen van een ziekenhuisbacterie en de bijzondere kwetsbaarheid van veel ziekenhuispatiënten. Dat het ziekenhuis enig discriminerend oogmerk heeft (gehad), is gesteld noch gebleken. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag naar de passend- en noodzakelijkheid van het kledingvoorschrift als middel om dit doel van optimale infectiepreventie te bereiken.

Richtlijn Werkgroep Infectie Preventie

In dat kader heeft de werkneemster allereerst betoogd dat de richtlijn van de Werkgroep Infectie Preventie (WIP-richtlijn) uit 2014 over de persoonlijke hygiëne van de ziekenhuismedewerkers, bij gebreke van tijdige revisie, verlopen is en onbekend is of IGJ die richtlijn in afwachting van nieuwe SRI-richtlijnen nog handhaaft. Onder die omstandigheden mag, zo meent de werkneemster, het instructierecht van de werkgever niet prevaleren boven het recht op vrijheid van godsdienst. De kantonrechter volgt haar in dit standpunt niet.

Ter zitting heeft de ziekenhuisapotheker van de werkgever nader toegelicht dat de WIP-richtlijn uit 2014 de wetenschappelijk onderbouwde weergave is van de brede overeenstemming onder (internationale en nationale) deskundigen op het gebied van infectiepreventie en microbiologie, en dat er geen reden is om te veronderstellen dat er inmiddels onder deskundigen anders wordt gedacht over het belang van het dragen van korte mouwen door ziekenhuismedewerkers in het kader van het terugdringen van het risico op overdracht van ziekmakende micro-organismen. Eerder is te verwachten dat de maatregelen met het oog op infectiepreventie verder zullen worden aangescherpt, aldus de ziekenhuisapotheker.

Deze verklaring sluit nauw aan bij (de strekking van) de bevindingen van een prof. dr. en een dr. in hun rapporten van 15 en 21 maart 2021. De kantonrechter ziet daarom geen reden om aan te nemen dat de WIP-richtlijn uit 2014 strengere kledingvoorschriften stelt dan die welke nu door ter zake deskundigen noodzakelijk worden geacht.

Veilige patiëntenzorg

De werkneemster heeft slechts in algemene zin (onder verwijzing naar de COVID-19- mondkapjesdiscussie in 2020) gewezen op (de mogelijkheid van) uiteenlopende of tegenstijdige deskundigenoordelen, maar zij heeft ervan afgezien om een deskundigenverklaring in het geding te brengen die in de door haar verdedigde richting wijst. Door de coronapandemie ligt het naar het oordeel van de kantonrechter voor de hand dat de nadruk op handhygiëne en kledingeisen in de zorg eerder is toe- dan afgenomen.

Anders dan de werkneemster heeft verdedigd, komt daarom geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de WIP-richtlijn uit 2014 niet tijdig is gereviseerd vanwege de voorziene overdracht van de WIP-taken aan SRI en dit nieuwe samenwerkingsverband nog geen nieuwe richtlijn over de persoonlijke hygiëne van ziekenhuismedewerkers heeft geformuleerd. Dat nog niet bekend is hoe IGJ zich bij haar toezichthoudende rol zal opstellen, maakt infectiepreventie niet minder urgent, al was het maar omdat het ziekenhuis gehouden is te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om veilige patiëntenzorg te waarborgen en daarop ook door belanghebbenden kan worden aangesproken. De werkgever hecht dan ook op goede gronden veel belang aan, strikte naleving van, de gestelde kledingeis. Het middel draagt daarom bij aan de bevordering van infectiepreventie en is daarmee passend in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb.

Consistent beleid

De kantonrechter acht het in dit kader voldoende aannemelijk dat het ziekenhuis een consistent beleid voert om het risico van verspreiding van micro-organismen terug te dringen en in dat kader de kledingeis (van korte mouwen), óók voor apotheekmedewerkers, streng handhaaft. Dat de werkneemster en haar collega-apothekersassistenten vroeger, tot 1 december 2020, met lange mouwen hebben mogen werken, doet daaraan niet af.

Scherper toezicht

De ziekenhuisapotheker heeft ter zitting met kracht van argumenten toegelicht dat in de afgelopen jaren sprake is van voortschrijdend inzicht op het gebied van infectiepreventie en dat ook het toezicht daarop allengs scherper is geworden. Dat er mogelijk in andere ziekenhuizen minder streng op wordt toegezien dat apotheekmedewerkers korte mouwen dragen, zoals de werkneemster heeft willen aantonen door middel van foto’s die zij in een ander ziekenhuis heeft genomen, maakt de beoordeling van de passendheid van het middel evenmin anders, nu de werkgever voor de gang van zaken in een ander ziekenhuis nu eenmaal niet verantwoordelijk kan worden gehouden.

Minder kwetsbare patiënten

De foto’s geven geen aanleiding om te twijfelen aan de brede consensus die bij ter zake deskundigen leeft over het belang van het dragen van korte mouwen. Dat voor het personeel van openbare apotheken – nog – niet zulke strenge kledingvoorschriften gelden (daar mag nog wél met lange mouwen worden gewerkt) is te verklaren doordat het daar gaat om minder en minder kwetsbare patiënten dan in een ziekenhuis.

Eis korte mouwen noodzakelijk

Het middel van de ‘korte mouwen’-eis is, behalve passend, ook noodzakelijk, omdat die kledingeis voldoet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Er is volgens de kantonrechter geen ander middel om het nagestreefde doel te bereiken, waarmee geen dan wel minder bezwarend onderscheid wordt gemaakt, en ook staat de kledingeis gezien de daarbij over en weer betrokken belangen in evenredige verhouding tot het doel.

Gesuggereerde alternatieven

In een eerder stadium is in het overleg tussen het ziekenhuis en de betrokken zeven apothekersassistentes een aantal mogelijkheden (zoals het gebruik van wegwerpmouwen en het verdelen van taken onder de apotheekmedewerkers) aan de orde geweest die het volgens de betrokken werkneemsters mogelijk zouden kunnen maken om hun werk met lange mouwen te blijven doen. In overleg met hen heeft het ziekenhuis die gesuggereerde alternatieven voorgelegd.

Onwerkbaar of onwenselijk

De deskundigen hebben gemotiveerd geconcludeerd dat deze onwerkbaar, niet mogelijk en/of uit het oogpunt van infectiepreventie onwenselijk zijn. Zij hebben in dat verband benadrukt dat de ziekenhuisapotheek vergaand is geïntegreerd in de ziekenhuisorganisatie als geheel en zij hebben erop gewezen dat overdracht van micro-organismen niet alleen plaatsvindt bij patiëntcontact (aan het bed) maar ook door oppervlaktecontaminatie die inherent is aan de omgang met (verpakkingen van) geneesmiddelen. Met name dit laatste maakt dat een takendifferentiatie (waardoor de werkneemster niet meer naar verpleegafdelingen zou hoeven) het risico van infecties niet afdoende kan verminderen. Er zal immers altijd in de ziekenhuisapotheek zelf met geneesmiddelen moeten worden gewerkt.

Geen verboden onderscheid

Kennelijk hebben de zes collega’s van de werkneemster , die in 2021 naar aanleiding van de deskundigenrapporten hebben ingestemd met de beëindiging van hun dienstverband, de feitelijke juistheid van het oordeel ingezien. Ook de werkneemster heeft destijds erkend dat het vanwege de samenhangende werkzaamheden en de samenwerking met (ook mannelijke) collega’s niet mogelijk is, en het zelfs risico’s zou kunnen opleveren, om een ruimte te creëren waarin geen mannen worden toegelaten.

De werkneemster heeft in dit geding niets aangevoerd waaruit volgt dat hierover nu anders zou moeten worden gedacht. Waar zij in dit geding nog de mogelijkheid van thuiswerk heeft genoemd, ziet de werkneemster eraan voorbij dat van het ziekenhuis redelijkerwijs niet kan worden verlangd daarmee in te stemmen. Daaraan doet niet af dat gedurende de coronapandemie wél thuis mocht worden gewerkt. Toen was immers sprake van een tijdelijke noodsituatie.

De conclusie uit het voorgaande is dat het indirecte onderscheid dat de werkgever maakt objectief gerechtvaardigd is. Van een verboden onderscheid is dus geen sprake. Dat de werkneemster om geloofsredenen niet met korte mouwen kan en wil werken, zoals het ziekenhuis eist, staat dan ook niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen in de weg.

Gewetensbezwaar

Van de ontbindingsgronden, genoemd in artikel 7:669 lid 3, onder c tot en met i BW, legt de werkgever er vijf (de e-, f-, g-, h- en i-grond) aan het ontbindingsverzoek ten grondslag. De kantonrechter zal deze hier niet alle vijf nalopen. Daarvoor bestaat geen goede reden, omdat uit al hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd kan worden geconcludeerd dat de f-grond (gewetensbezwaar) voldragen is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Van een ernstig gewetensbezwaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder f BW is sprake als de werknemer in gewetensnood komt als hij in het kader van de uitoefening van zijn functie gedwongen wordt dingen te doen of te laten die niet overeenstemmen met zijn persoonlijke waarden en normen. Deze kunnen, zoals hier, van godsdienstige oorsprong zijn.

Bedongen arbeid met bedekte onderarmen

De werkneemster heeft tegengeworpen dat zij niet heeft geweigerd om de bedongen arbeid te verrichten en dat het juist omgekeerd is: dat het ziekenhuis weigert haar de bedongen arbeid (met lange mouwen) te laten verrichten. Dit verweer slaagt niet.

Onder ‘het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten’ als bedoeld in laatstgenoemd artikel is mede te begrijpen de situatie dat de werknemer de arbeid (wegens een ernstig gewetensbezwaar) niet kan en wil verrichten op de wijze waarop de werkgever dat verlangt. Daarvan is ook sprake in het geval van de werkneemster, die de bedongen arbeid wel kan en wil verrichten, maar alleen met bedekte onderarmen. Het komt er in dit geding daarom op aan of de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht. Die vraag is dezelfde als die naar de noodzakelijkheid van het middel (het kledingvoorschrift) bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid dat het ziekenhuis maakt. Het antwoord luidt ook, op dezelfde gronden als hierboven uiteengezet, ontkennend.

Het ziekenhuis heeft, in overleg met de zeven betrokken apothekersassistentes, doen onderzoeken of er een mogelijkheid bestaat om het doel van een optimale infectiepreventie te dienen, terwijl zij hun werk met bedekte onderarmen blijven verrichten. Zo’n mogelijkheid bleek er – ook op basis van de ingewonnen deskundigenoordelen – niet te zijn en is ook in dit geding door de werkneemster niet genoemd.

Voldoende herplaatsingsinspanningen?

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden, indien herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Naar aanleiding van de deskundigenrapportages van maart 2021 heeft de werkgever zich in 2021 ingespannen voor herplaatsing van de werkneemster in een andere passende functie in het ziekenhuis.

Niet in geschil is dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt waren, omdat de werkneemster vanwege de door haar geloof ingegeven kledingwijze alleen voor functies in aanmerking kon worden gebracht waarbij zij lange mouwen mag dragen. Niet gesteld of gebleken is dat het ziekenhuis hierbij mogelijkheden onbenut heeft gelaten of over het hoofd heeft gezien. De werkneemster heeft niet aangevoerd dat zij intern voor (een) andere functie(s) in aanmerking had moeten worden gebracht dan die van administratief medewerker op de polikliniek urologie en medewerker servicedesk faciliteiten en vastgoed, die zij om haar moverende redenen heeft afgewezen. Bij gebreke van andere passende functies, kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan de arbeidsovereenkomst van partijen een einde moet komen.

Ernstige verwijtbaarheid aan kant werkneemster ?

In het kader van de vraag hoe hun arbeidsovereenkomst financieel moet worden afgewikkeld, maakt het ziekenhuis er de werkneemster een ernstig verwijt van dat zij zich bij het zoeken naar een andere passende functie passief en niet coöperatief heeft opgesteld. In het bijzonder verwijt het ziekenhuis haar dat zij maandenlang heeft gedaan alsof zij een administratieve functie wilde aanvaarden, maar in werkelijkheid van het begin af aan eigenlijk alleen heeft willen terugkeren naar de functie van apothekersassistent. De pijn zit er, zo begrijpt de kantonrechter, met name in dat het ziekenhuis zich door de werkneemster op het verkeerde been gezet voelt, en dat maanden langer dan anders het geval zou zijn geweest het loon c.a. is doorbetaald.

Het ziekenhuis meent dat de werkneemster hiermee haar recht op de transitievergoeding heeft verspeeld. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. Het ziekenhuis ziet eraan voorbij dat artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW bepaalt dat geen transitievergoeding verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’.

Geen oorzakelijk verband

Van een oorzakelijk verband tussen het verwijt dat het ziekenhuis de werkneemster maakt en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is hier geen sprake, omdat die ontbinding niet het gevolg is van de wijze waarop zij zich in het herplaatsingstraject heeft opgesteld, maar samenhangt met de gestelde kledingeis en haar daarmee conflicterende geloofsovertuiging. Dat het, mede door de opstelling van de werkneemster , niet is gekomen tot een herplaatsing, maakt weliswaar de verzochte ontbinding onvermijdelijk, maar die ontbinding is daarmee van die opstelling niet het gevolg, als bedoeld in laatstgenoemd artikellid.

Niet ernstig verwijtbaar

Maar ook afgezien hiervan, kan de opstelling van de werkneemster gedurende het herplaatsingstraject niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt. Aan de werknemer die zich geconfronteerd ziet met een voldragen ontslaggrond als de onderhavige komt – vanwege het recht op vrije arbeidskeuze – bij het zoeken naar een andere passende functie een zekere vrijheid toe, omdat het daarbij nu eenmaal gaat om hoe zij/hij de verdere loopbaan wil inrichten. de werkneemster mocht er voor kiezen om (voorshands) niet bij een openbare apotheek te willen solliciteren, en alleen aan een interne herplaatsing bij het ziekenhuis te zullen meewerken.

Anders dan de werkgever meent, kan niet worden gezegd dat de werkneemster slechts heeft doen vóorkomen alsof zij bereid was een administratieve functie te accepteren terwijl dat vanaf het begin van het herplaatsingstraject in werkelijkheid al niet zo was. De indruk ontstaat dat het de werkneemster geruime tijd moeite heeft gekost om zich, ook emotioneel, te richten op het zoeken naar ander werk. Zij lijkt herhaaldelijk te zijn teruggevallen in de teleurstelling over het verlies van haar functie als apothekersassistent (en doet dat mogelijk nog altijd). Dat is niet onbegrijpelijk, nu zij dat werk al heel lang doet en daar kennelijk veel voldoening aan beleeft.

Geen verkeerde voorstelling

Maar dat zij het ziekenhuis vanaf het begin een verkeerde voorstelling van haar herplaatsingsbereidheid heeft gegeven, blijkt niet uit de in het geding gebrachte correspondentie. Daaruit volgt juist dat het ziekenhuis er begrip voor had dat de werkneemster het moeilijk vond om afstand te doen van haar functie en dat zij het een tijd lang eigenlijk niet over ander werk wilde hebben. Dat de werkneemster van aanvang af de mogelijkheid van herplaatsing in een administratieve functie voor zichzelf heeft uitgesloten, blijkt daaruit niet. De werkneemster heeft dat ter zitting ook ontkend. Zij had aanvankelijk de hoop dat toch een andere functie zou kunnen worden gevonden waarin zij genoeg uitdaging en perspectief zag. Pas na de beide meeloopdagen heeft zij naar haar zeggen de conclusie getrokken dat administratief of secretarieel werk niet bij haar past.

Transitievergoeding toegekend

Nu geen sprake is geweest van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkneemster die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad, bepaalt de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst (gegeven de opzegtermijn van twee maanden en de verstreken proceduretijd) op 1 juni 2022 en wordt aan de werkneemster de wettelijke transitievergoeding toegekend. Deze bedraagt, uitgaande van het bruto maandloon van € 2.422,85 (exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering), € 8.533,79 bruto.

Beslissing

De kantonrechter:

• ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
• bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2022;
• veroordeelt de werkgever om binnen een maand nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd aan de werkneemster te betalen € 8.533,79 bruto aan transitievergoeding;
• compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

ECLI:NL:RBMNE:2022:2027